|
  | tajemnica przedsiębiorstwa
Zamawiaj±cy musi badać, które informacje mog± być zastrzeżone
Co utajniać, a co udostępniać
|
| | | W precedensowej uchwale S±d Najwyższy uznał, że utajnienie przez wykonawcę informacji, które nie s± tajemnic± przedsiębiorstwa nie stanowi podstawy do odrzucenia oferty. Zamawiaj±cy ma badać skuteczno¶ć zastrzeżenia dotycz±cego zakazu udostępniania informacji. Je¶li uzna je za bezpodstawne to odtajnia dokumenty. Oferta za¶ podlega dalszej ocenie.
Tak wynika z uchwały z 20 paĽdziernika 2005 r. (sygn. IIICZP 74/05). Bez w±tpienia odbije się ona na orzecznictwie zespołów arbitrów, dlatego zamawiaj±cy powinni przygotować się do samodzielnego badania ofert pod tym względem. To oni musz± bowiem decydować co ma być ujawnione, a co może pozostać tajne. | | | Jawno¶ć gwarantuje przejrzysto¶ć
Pojęcie „tajemnica przedsiębiorstwa” ł±czy się w sposób bezpo¶redni z zasad± stanowi±c± filar systemu prawnego Rzeczypospolitej Polskiej, a mianowicie z zasad± jawno¶ci. Powszechnie obowi±zuj±ca jawno¶ć, szczególnie w odniesieniu do informacji, wynika z art. 54 i 64 Konstytucji Rzeczypospolitej Polskiej, przepisów ustawy z 6 wrze¶nia 2001 roku o dostępie do informacji publicznej (Dz. U. nr 112, poz. 1198), a także z art. 11 ust. 1 ustawy z 26 listopada 1998 roku o finansach publicznych (tekst jednolity Dz. U. z 2003 r. nr 15, poz. 148 ze zm.).
Praktyka jednak wci±ż pokazuje, iż mimo normatywnego uregulowania tego pojęcia nadal pojawiaj± się w±tpliwo¶ci. Wykonawcy zastrzegaj± czę¶ci oferty, których możliwo¶ć zastrzeżenia jest bardzo często w±tpliwa, ze względu na legalne brzmienie definicji tajemnicy przedsiębiorstwa.
Zasadne zatem wydaje się udzielenie odpowiedzi na pytanie, co jest, a co nie jest tajemnic± przedsiębiorstwa. Im bowiem większa jawno¶ć, tym mniej okazji do nierównego traktowania i działań korupcyjnych, prowadz±cych do patologii systemu zamówień publicznych.
| | | Co mówi± przepisy
Punktem wyj¶cia do znalezienia wła¶ciwej odpowiedzi na wskazane powyżej pytanie powinna być analiza wszystkich przepisów zwi±zanych bezpo¶rednio z poruszanym zagadnieniem, w szczególno¶ci definicji tajemnicy przedsiębiorstwa, brzmienia art. 96 ust. 3 i 4 ustawy z 29 stycznia 2004 r. – Prawo Zamówień publicznych (Dz. U. nr 19, poz.177 ze zm.; dalej: pzp), opinii Urzędu Zamówień Publicznych oraz dotychczasowego orzecznictwa Zespołu Arbitrów.
Definicja tajemnicy przedsiębiorstwa została wyartykułowana w przepisie art. 11 pkt 4 ustawy z 16 kwietnia 1993r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji (tekst jednolity: Dz. U. z 2003 r. nr 153, poz. 1503 ze zm.). Zgodnie z jego brzmieniem ochron± dotycz±c± tajemnicy przedsiębiorstwa mog± zostać objęte nieujawnione do wiadomo¶ci publicznej informacje techniczne, technologiczne, organizacyjne przedsiębiorstwa lub inne informacje posiadaj±ce warto¶ć gospodarcz±, co do których przedsiębiorca podj±ł niezbędne działania w celu zachowania ich poufno¶ci.
Istotnym dorobkiem systematyzuj±cym powyższe zdaje się być wyrok S±du Najwyższego z 3 paĽdziernika 2000r. (I CKN 304/00), który stanowi, że okre¶lona informacja może być uznana za tajemnicę przedsiębiorstwa, jeżeli spełnia ł±cznie trzy warunki:
| | | → ma charakter:
a) techniczny – odnosz±cy się do celowego, racjonalnego oraz opartego na teorii sposobu wykonywania prac w jakiej¶ dziedzinie, lub
b) technologiczny – dotyczy najogólniej rozumianych sposobów wytwarzania, formuł chemicznych, wzorów i metod działania (zgodnie z wyrokiem 3.10.2000 r. I CKN 304/00 OSNC 2001/4/59), lub
c) handlowy – dotyczy komercyjnej strony działalno¶ci przedsiębiorstwa, czyli obejmuje całokształt do¶wiadczeń i wiadomo¶ci przydatnych do prowadzenia przedsiębiorstwa, niezwi±zanych bezpo¶rednio z cyklem produkcyjnym, lub
d) organizacyjny – odnosz±cy się do zasad funkcjonowania przedsiębiorstwa, jego wewnętrznej struktury i organizacji działania. Niniejsze pojęcie precyzuje E. Nowińska i M. du Vall, stanowi±c, że informacja ta musi być istotna z punktu widzenia funkcjonowania przedsiębiorstwa, czyli dotyczyć np. struktury przedsiębiorstwa, przepływu dokumentów, sposobu kalkulacji cen, zabezpieczenia danych;
| | | → nie została ujawniona do wiadomo¶ci publicznej
co zgodnie z pogl±dem E. Nowińskiej i M. du Vall nie musi oznaczać, że informacje mog± być znane wył±cznie jednej osobie, a wręcz przeciwnie – mog± być znane większej liczbie osób, jednakże zobowi±zanych do przestrzegania tajemnicy, tak by ta ostatnia nie była dostępna dla osób postronnych, które ze względu na prowadzon± działalno¶ć były zainteresowane jej posiadaniem. Nadto podkre¶lić należy, iż w opinii Urzędu Zamówień Publicznych w odniesieniu do powyższego, tajemnic± przedsiębiorstwa stanie się tylko taka informacja, w zwi±zku z któr± przedsiębiorca będzie miał wolę, by pozostała ona tajemnic± dla pewnych kół odbiorców, konkurentów, oraz wola ta dla innych osób będzie rozpoznawalna. Bez takiej woli, nawet dorozumianej, informacja może być nieznana, ale nie będzie stanowiła tajemnicy. Dodatkowo informacja nieujawniona do wiadomo¶ci publicznej straci ochronę prawn±, gdy inny konkurent będzie mógł dowiedzieć się o niej zwykł±, dozwolon± drog±; | | | → podjęto w stosunku do niej niezbędne działania w celu zachowania poufno¶ci
w wyroku z 3.10.2000 r. (I CKN 304/00 OSNC 2001/4/59) S±d Najwyższy stwierdził, że podjęcie niezbędnych działań w celu zachowania poufno¶ci informacji ma prowadzić do sytuacji, w której chroniona informacja nie może dotrzeć do wiadomo¶ci osób trzecich w normalnym toku zdarzeń, bez żadnych specjalnych starań z ich strony. | | | Prawo zamówień publicznych
Zasada jawno¶ci postępowania o udzielenie zamówienia publicznego ma zagwarantować wykonawcom i innym osobom dostęp do wielu informacji zwi±zanych z postępowaniem o udzielenie zamówienia publicznego, lecz nie do wszystkich.
Zgodnie bowiem z dyspozycj± art. 8 ust. 2 pzp, zamawiaj±cy ma możliwo¶ć ograniczenia dostępu do informacji zwi±zanych z postępowaniem wył±cznie w przypadkach okre¶lonych w ustawie.
I tak:
Na mocy art. 96 ust. 3 pzp protokół wraz z zał±cznikami jest jawny, przy czym tre¶ć protokołu zgodnie z zasad± jawno¶ci musi być obligatoryjnie udostępniona każdemu, bez obowi±zku udowodnienia interesu prawnego lub faktycznego wgl±du do niego, na każdym etapie postępowania.
Ograniczenie powyższej zasady odnosi się wył±cznie do terminu ujawnienia tre¶ci zał±czników do protokołu (które podlegaj± udostępnieniu dopiero po wyborze najkorzystniejszej oferty lub unieważnieniu postępowania) oraz tre¶ci ofert (które s± jawne od chwili ich otwarcia), jak również ograniczenia ujawnienia informacji, w stosunku do których wykonawca zastrzegł (nie póĽniej niż w terminie składania ofert), iż nie mog± być one ogólnie dostępne.
Dodatkowo podkre¶lić należy, iż pzp wskazuje na brak możliwo¶ci zastrzegania w ofercie po stronie wykonawcy informacji, które nie stanowi± tajemnicy przedsiębiorstwa lub zgodnie z art. 96 ust. 4 w odniesieniu do art. 86 ust. 4 podawane s± na otwarciu ofert, czyli s± jawne na mocy prawa.
| | | Co może być tajemnic± przedsiębiorstwa
Bior±c pod uwagę orzecznictwo s±dów oraz zespołu arbitrów, a także wyszczególnione powyżej przepisy, za tajemnicę przedsiębiorstwa mog± być uznane w szczególno¶ci:
1) dane obrazuj±ce wielko¶ć produkcji i sprzedaży, a także Ľródła zaopatrzenia i zbytu – zgodnie z postanowieniem S±du Antymonopolowego z 15 maja 1996 r. (XVII Amz 1/96, Wokanda 1997/10/55);
2) ceny jednostkowe wskazane w kosztorysie ofertowym, które ustalone zostały na podstawie indywidualnych kalkulacji zakładowych, gdyby z niniejszych cen jednostkowych poszczególnych pozycji kosztorysu każdy fachowiec mógł dowiedzieć się (nawet bez szczegółów) choćby o istnieniu nieznanej na rynku technologii czy organizacji produkcji lub uzyskać informacje o sposobie prowadzenia przedsiębiorstwa niezwi±zanym bezpo¶rednio z realizacj± danego zamówienia (informacje organizacyjne) – zgodnie z wyrokiem ZA z 7.04.2003 r. (UZP/ZO/0-363/03 oraz z 25.04.2003 r. UZP/ZO/0-466/03);
| | | Co nie jest tajemnic± przedsiębiorstwa
Za tajemnicę przedsiębiorstwa nie mog± być uznane w szczególno¶ci:
1) informacje zawarte np. w odpisie z Krajowego Rejestru S±dowego, zgodnie bowiem z art. 8 ustawy z 20.08.1997 r. o Krajowym Rejestrze S±dowym (teks jednolity: Dz. U. z 2001 r. nr 17, poz. 209 ze zm.) rejestr jest jawny, oraz w za¶wiadczeniu o wpisie do ewidencji działalno¶ci gospodarczej, zgodnie bowiem z art. 7a ust. 2 ustawy z 19.11.1999 r. – Prawo działalno¶ci gospodarczej (Dz. U. nr 101, poz. 1178 ze zm.) za¶wiadczenie jest jawne – zgodnie z wyrokiem ZA z 21.02.2003 r. (UZP/ZO/0-18/03) oraz wyrokiem S±du Najwyższego z 5.09.2001 r. (akt ICKN 1159/00);
2) informacje podawane na otwarciu ofert, a więc: nazwa (firma) oraz adres, a także informacje dotycz±ce ceny, terminu wykonania zamówienia, okresu gwarancji i warunków płatno¶ci podanych w ofercie;
3) w odniesieniu do powyższego nie można zatem zastrzec kosztorysu ofertowego, gdzie ceny jednostkowe stanowi± podstawę wyliczenia ceny na roboty budowlane (wyrok ZA z 17.01.2003 r., UZP/ZO/0-27/03) oraz formularza cenowego, w nim bowiem również zawarte s± informacje dotycz±ce ceny, które s± jawne z mocy prawa (cena odczytywana jest podczas otwarcia ofert). Dodatkowo podkre¶lić należy, iż w opinii Urzędu Zamówień Publicznych nie może zostać uznana za tajemnicę przedsiębiorstwa cena jednostkowa, nawet gdy nie stanowi ona podstawy do oceny oferty, je¶li oczywi¶cie informację o cenach jednostkowych wykonawców można uzyskać zwykł± drog±. Powyższe potwierdza jeden z wyroków Zespołu Arbitrów, w którym czytamy: „Z przytoczonych przepisów wywie¶ć należy, że wszystkie informacje dotycz±ce ceny oferty s± jawne. Ponadto podkre¶lić należy, że w obrocie gospodarczym ceny jednostkowe towarów jako podstawowe informacje kierowane do potencjalnych nabywców nie stanowi± tajnej informacji przedsiębiorstwa objętej tajemnic± przedsiębiorstwa w rozumieniu art. 11 ust. 4 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji”;
4) dane zawarte w Wykazie wykonywanych w ci±gu ostatnich lat robót wraz z potwierdzaj±cymi ich wykonanie referencjami – zgodnie z wyrokiem ZA z 1.07.2002 r. (UZP/ZO/0-706/02) oraz z 22.12.2003 r. (UZP/ZO/0-2101/03);
5) za¶wiadczenie z Urzędu Skarbowego i za¶wiadczenie z ZUS – zgodnie z wyrokiem ZA z 8.12.2003 r. (UZP/ZO/0-1985/03) oraz z 24.10.2003 r. (UZP/ZO/0-1714/03);
6) uprawnienia pracowników (budowlane) – maj± one bowiem charakter indywidualnego aktu administracyjnego i dotycz± okre¶lonych osób, a nie przedsiębiorstwa jako takiego, tym bardziej że przyznaj±cy je organ administracyjny nie zastrzegł ich poufno¶ci – zgodnie z wyrokiem ZA z 24.10.2003 r. (UZP/ZO/0-1714/03) oraz z 22.12.2003 r. (UZP/ZO/0-2101/03);
7) harmonogram prac – zgodnie z wyrokiem ZA z 24.10.2003 r. (UZP/ZO/0-1714/03);
8) informacje dotycz±ce gwarancji – zgodnie z wyrokiem ZA z 24.10.2003 r. (UZP/ZO/0-1714/03);
9) umowy z podwykonawc± – zgodnie z wyrokiem ZA z 24.10.2003 r. (UZP/ZO/0-1714/03);
10) dane finansowe w postaci bilansów – zgodnie z wyrokiem ZA z 4.09.2003 r. (UZP/ZO/0-1378/03).
Z powyższych wyroków w sposób jednoznaczny wynika, iż nadmierne utajnianie dokumentów nie odpowiada duchowi Prawa zamówień publicznych.
| | | Konkluduj±c ...
Powyższy przegl±d regulacji z obszaru tajemnicy przedsiębiorstwa w bezpo¶rednim odniesieniu do jawno¶ci dokumentów pokazuje, jak skomplikowana jest to materia i jak ostrożnie wykonawcy musz± się posługiwać klauzul± „nie udostępniać – tajemnica przedsiębiorstwa” przy opatrywaniu ni± czę¶ci oferty.
Najbardziej kłopotliwa jest tu relacja pomiędzy tajemnic± przedsiębiorstwa a zasad± jawno¶ci dokumentów stanowi±cych tre¶ć oferty składanej w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego. Bardzo często zdarza się, że wykonawca nadużywa swoich uprawnień, zastrzegaj±c jawno¶ć jakiego¶ konkretnego dokumentu.
Na podstawie powyższego zasadne wydaje się, aby wykonawcy każdorazowo rozważali zasadno¶ć swoich decyzji co do zastrzeżenia dokumentów stanowi±cych w ich mniemaniu tajemnicę przedsiębiorstwa, a zamawiaj±cy – dochowywali należytej staranno¶ci w ocenie przyczyny utajnienia dokumentów oraz analizowali, czy stanowi± one rzeczywi¶cie tajemnicę przedsiębiorstwa.
| | |
Eliza Krych
Instytut Zamówień Publicznych
| | | | Dalsze informacje... |
2005-11-22 Instytut Zamówień Publicznych |
|
|
|
|
|
|
|
